A paternidade presumida

A Constituição Federal, em seu artigo 227, deixa inequivocamente claro que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação e à dignidade, entre outros. Logo, fica evidente a prevalência do direito da criança que o legislador constituinte pretendeu cominar em relação aos demais direitos assegurados na Lei Fundamental, especialmente quando se perceber um eventual contraste entre os princípios que prevê.
Note-se ainda que no próprio parágrafo sexto do referido dispositivo, ficou expressado que os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Ora, se assim é, certamente não descuidaria o legislador ordinário em relação àquela criança cujo pai é desconhecido, e que, por isso mesmo, diuturnamente se vê constrangida por isso, sentindo-se vulnerada em seu direito de dignidade como ser humano, bem como transgredida em seu direito a um nome. Com efeito, não é nada difícil imaginar como se sente uma criança que, fruto da conjunção carnal entre um homem e uma mulher, não pode responder à simples pergunta de quem é o respectivo pai.
Pois bem, o referido legislador realmente não descurou da cogitada preocupação, uma vez que, ao fazer editar a lei nº 8.560, de 1992, cuidou de conferir especial disciplina em favor da criança no que concerne à investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento, propiciando meios para o estabelecimento da pertinente paternidade.
Em apenas dez artigos, essa lei, além de elencar as hipóteses de reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, previu regras sobre a determinação de paternidade de criança em caso de suposição do pai, detalhando procedimentos, assim como prevendo outras disposições em prol da preservação da criança.
Não obstante, certo é que, lamentavelmente, muitos pais não possuem consciência das suas responsabilidades decorrentes de um momento de prazer entre casal e se esquivam em assumir a paternidade de uma criança. Demais disso, a instrução de uma ação de investigação de paternidade, não é simples e, até há pouco tempo, seu resultado não era provido de absoluta certeza, pois só se chegava a uma possibilidade de paternidade. Todavia, com o advento do exame de DNA, a admissão ou exclusão da paternidade ou da maternidade tornou-se 100% segura. Com esse exame, a investigação de paternidade tornou-se uma ação com resultado certo tanto para admitir como para excluir a paternidade.
Porém, como obter a segurança do resultado dessa ação se o su­posto pai se nega a se submeter a tal exame? Como contrapor o direito do investigado com o da criança, sem se olvidar da especial ­proteção que a este último é dada pela Constituição? A solução foi recentemente fornecida no ordenamento positivo, com a promulgação da lei nº 12.004, de 29/7/2009, que acrescentou dispositivo à sobredita lei nº 8.560.
O novo artigo, que já está vigendo, assim estabelece: “Na ação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos”. E o seu parágrafo único assim dispõe: “A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético –DNA, gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório”.
Na verdade, a presunção de paternidade em caso de recusa do exame, conquanto tenha agora se constituído preocupação do legislador ordinário, não era incomum no âmbito do Judiciário. Em maio, o STJ (Superior Tribunal de Justiça) passou a usar o mesmo raciocínio para a mãe que se recusa a submeter o filho ao exame. Na ocasião, o STJ decidiu que o reconhecimento de paternidade será negado quando a mãe não aceitar colher o material genético da criança. Mais: desde 2004, a Súmula 301, dessa Corte, estabelece que “em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção ‘juris tantum’ de paternidade”. Logo, na verdade se tem que, respeitantemente à presunção de paternidade no caso especificado, sobre ser relevante em vista do bem que almeja proteger, apenas significa a positivação no ordenamento jurídico de previsão já acolhida pela jurisprudência.
Por fim, apesar da existência de posições contra a sua estatuição, certo é que “quem não deve, não teme”. Há, sim, que se preservar o direito da criança que, nos estritos termos da Constituição, tem absoluta prioridade.