STF debate incidência de ISS em franquias

O instituto da repercussão geral foi reconhecido em dois recursos analisados pelo Plenário Virtual do STF (Supremo Tribunal Federal). A votação ocorreu no RE (Recurso Extraordinário) 603136 e no AI (Agravo de Instrumento) 768491, que tratam de matéria tributária. O RE dispõe sobre a constitucionalidade da incidência do ISS (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) nos contratos de franquia e o AI aborda a possibilidade de aproveitamento integral do crédito relativo ao ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) incidente sobre os produtos que se beneficiam com a base de cálculo reduzida.
Interposto pela empresa Venbo Comércio de Alimentos Ltda. contra o município do Rio de Janeiro, o RE 603136 alega violação ao artigo 156, inciso III, da Constituição Federal.
No recurso, a empresa sustenta a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre os contratos de franquia, “pois a atividade-fim não é prestação de serviço, enquanto a atividade-meio prestada pelo franqueador não pode ser objeto de tributação em separado, com a desfiguração do tipo contratual”.
O ministro Gilmar Mendes, relator, verificou que nos termos da jurisprudência da Corte, a incidência de ISS nos contratos de franquia não está embasada na Constituição Federal, mas, sim, na legislação infraconstitucional. Nesse sentido os REs 603015, 571256 e os Agravos de Instrumento 583632 e 719441.
Entretanto, constatou que a Lei Complementar 116/03 prevê a incidência de ISS sobre contratos de franquia. “Desse modo, o afastamento da incidência do ISS sobre referidos contatos pressupõe a declaração de inconstitucionalidade dessa previsão”, disse Mendes, ao lembrar que em caso semelhante (AI 766684), no qual se discutiu a incidência de ISS sobre a locação de bens móveis, o Supremo reconheceu a existência de repercussão geral.
“Assim, percebo que a qualificação como serviço de atividade que não ostenta essa categoria jurídica implicaria violação frontal à matriz constitucional do imposto, havendo, pois, questão constitucional em debate”, ressaltou o relator.
Ele manifestou-se pela existência de repercussão geral e foi acompanhado por unanimidade.
A questão constitucional tratada no Agravo de Instrumento (AI 768491) diz respeito à possibilidade de aproveitamento integral dos créditos relativos ao ICMS pago na operação antecedente, nas hipóteses em que a operação subsequente é beneficiada pela redução da base de cálculo.
O recurso foi interposto pela empresa Santa Lúcia S/A contra o estado do Rio Grande do Sul, sob alegação de violação ao artigo 155, parágrafo 2º, inciso II, alínea “b”, da CF.
“Verifico que a questão atinente à possibilidade de aproveitamento integral dos créditos relativos ao ICMS nas hipóteses de redução parcial da base de cálculo como, por exemplo, o caso da cesta básica e da venda subsidiada de aparelhos telefônicos – ultrapassa o interesse subjetivo das partes”, destacou o ministro Gilmar Mendes, que também é o relator desse processo.
Segundo ele, certamente o tema alcança grande número de interessados, daí a necessidade da manifestação da Corte para a pacificação da matéria.
Dessa forma, por considerar a questão apresenta relevância econômica, política, social e jurídica, e que ultrapassa os interesses subjetivos da causa, Mendes considerou haver repercussão geral, tendo sido acompanhado pela maioria dos ministros em votação do Plenário Virtual do STF.